Proteção do Fundo de Comércio em Imóveis de fundos de investimento imobiliários

O presente estudo tem por objetivo avaliar os riscos inerentes à compra e locação de imóveis adquiridos por fundos de investimento imobiliário do segmento denominado de renda urbana, em razão da proteção legal atribuída ao fundo de comércio e ao ponto comercial, a partir do estudo de caso do contrato dos imóveis do fundo RBVA11 locados para o Banco Santander.

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1. Introdução

Os fundos imobiliários têm sido a grande euforia do mercado, pelo menos para os investidores que têm migrado suas reservas da renda fixa para a variável nos últimos meses.[1] Apesar de serem ativos de renda variável, de fato, eles possuem menos volatilidade que as ações, e sua renda é recorrente e pouco variável. Mas poucos desses novos investidores estão cientes dos riscos envolvidos, os quais, embora não sejam tão severos como alguns pensam, não devem ser ignorados.

Os fundos imobiliários (fiis) mais tradicionais investem em imóveis e sua renda decorre, principalmente, dos aluguéis recebidos, que são distribuídos aos cotistas quase que em sua totalidade todos os meses, o que traz uma previsibilidade atraente.

Porém, uma situação enfrentada por um fundo imobiliário específico recentemente tem acendido o sinal amarelo para um problema comum nas locações imobiliárias, mas que diante das cifras milionárias envolvidas nas operações dos fiis, tomam uma proporção ainda maior para os cotistas, representando riscos ainda não mensurados pelo mercado, uma vez que algumas teses de investimento de algumas gestoras desses fundos são novas e ainda estão se provando.

2. Contratos típicos e atípicos

Antes de adentrar ao caso específico, importante tratar rapidamente sobre um conceito muito importante: o de contrato de locação de imóveis atípico e típico.

De início, cumpre esclarecer que o conceito de contrato atípico não é exclusivo dos contratos de locação. O código civil elenca vários tipos de contratos, considerados típicos, como de prestação de serviços, de empreitada, dentre outros, e estabelece que as partes podem pactuar contratos fora desses padrões predeterminados pela lei, denominando-os de contratos atípicos (art. 425 do Código Civil).

No que diz respeito aos contratos de locação, também existe essa diferenciação na lei 8.245/91, também conhecida como lei do inquilinato. Os contratos típicos são aqueles residenciais ou não residenciais, com prazos e multas estipulados a partir dos parâmetros da lei, normalmente com regras determinadas dependendo se o prazo for menor ou maior que 30 meses.

E os contratos atípicos, foram inseridos em 2012 na legislação, no art. 54-A[2], para prever situações excepcionais, como a de SLB[3] (sale and lease back) ou de BTS[4] (built to suit) em que o proprietário adquire o imóvel e celebra locação com o antigo proprietário, ou adquire ou constrói o imóvel para atender às necessidades do inquilino. Nestes casos, o proprietário acaba recebendo, como contrapartida, condições mais rigorosas para quebra desse contrato que podem ser livremente pactuadas, inclusive as multas, que têm como única limitação não poder ser maior que os aluguéis remanescentes até o término do contrato[5] (podendo ser menores, sem perder a atipicidade). Outra cláusula que pode ser estipulada é a proibição de revisão do valor do aluguel durante a vigência da locação[6].

Fica evidente, portanto, que é possível estabelecer contratos atípicos, que fogem às regras ordinárias das locações, em razão da condição especial recebida pelo inquilino de atendimento de suas necessidades por ocasião da compra do imóvel.

3. O caso RBVA11

Tratamos aqui do caso do RBVA11. Para entender o caso. O RBVA11 nasceu da incorporação do SAAG11 pelo RBVA11. Ao todo, são 28 imóveis onde estão instaladas agências bancárias do banco Santander. Com a incorporação, o RBVA11 assumiu esses imóveis e os incorporou ao patrimônio do fundo, dando continuidade aos contratos de locação atípicos dos imóveis com o banco. Tudo ia bem até o Santander pleitear a revisão do valor dos aluguéis dos contratos atípicos para não se submeter ao IGPM-FGV e reduzir o valor da locação, justificando a revisão nas dificuldades trazidas pela pandemia de covid-19.

Diante da recusa do fundo, o banco acabou indo para a justiça, pedindo liminares para depositar em juízo os aluguéis com desconto. Suas liminares não obtiveram êxito. Principalmente em razão da atipicidade dos contratos celebrados, que continham a cláusula autorizada pela lei que impede a revisão do aluguel nesse tipo de contrato.

Além disso, não se justificava rever esses valores por tratar-se de grande banco, não tão atingido pela pandemia como pequenos negócios ou, até mesmo, os cotistas dos fundos imobiliários, que passaram a ter redução dessa receita oriunda dos proventos dos fundos, mais do que nunca necessários em momentos de crise como este.

O próximo passo, diante da negativa das liminares, foi anunciar que não iria renovar as locações. Diante do novo cenário mundial bancário liderado pelos bancos digitais, chamados de fintechs, que não possuem agências físicas e funcionam, muito bem por sinal, apenas no ambiente virtual, o caminho natural que já vinha sendo desenhado era a diminuição das agências físicas. Os chamados “bancões” se viram forçados a reduzir suas despesas e acompanharem a evolução tecnológica, reduzindo suas agências físicas e investindo mais em inovações tecnológicas. O Itaú foi mais longe e comprou parte da XP investimentos enquanto corria atrás da sua “fintequirização”.

Anunciada a saída, o fundo então começou a negociar com o banco. Para engrossar a voz, o destemido Santander tirou a carta que faltava da manga. Uma cláusula do contrato de compra e venda dos imóveis que impedia o fundo imobiliário de alugar esses imóveis para terceiros após a saída do banco.

Além disso, continham cláusula de direito de preferência e recompra que impediam o fundo de comercializar os imóveis para terceiros antes de oferecê-los ao banco, que tinha direito de preferência na compra pelo preço atual de mercado. Ou seja, o fundo imobiliário, apesar de ter a justiça em seu favor nas demandas, demonstrando a solidez dos contratos atípicos celebrados, se via em situação delicada, pois seu inquilino iria sair e o fii não poderia alugar aqueles imóveis para ninguém.

E caso quisesse vender os imóveis, enfrentaria a resistência do banco, que tinha direito de preferência e recompra e certamente iria dificultar qualquer negociação, evidenciando um futuro sombrio e de comprometimento de renda para o fundo e, principalmente, para os cotistas.

Mas de onde surgiu uma cláusula tão prejudicial assim para o fundo? Que tipo de direito justificaria uma cláusula dessas, que impede o proprietário do bem imóvel em alugá-lo ou negociá-lo livremente após a saída do inquilino que já demonstrou interesse em sair? Como a gestora do fii aceitou um contrato assim?

Antes de condenar a gestora, é preciso entender algo essencial que está sendo ignorado pelos cotistas desses tipos de fundos que exploram a chamada “renda urbana”: o conceito de fundo de comércio.

4. Fundo de comércio

O que é fundo de comércio? O fundo de comércio ou aviamento, é o conjunto de bens corpóreos e incorpóreos necessários para o exercício da empresa pelo empresário. Dentre esses bens, estão os equipamentos, máquinas, mobiliários, dentre outros bens tangíveis ou corpóreos, e ainda, os intangíveis, como a marca e, o que é relevante para este estudo, o ponto comercial e a clientela. O ponto comercial é o resultado do trabalho desenvolvido pelo empresário naquele local maturado durante um determinado período[7].

Ou seja, após um certo tempo trabalhando naquele lugar, o resultado disso é tido pelo direito empresarial como um bem, um ativo do empresário, incorporado àquele imóvel. É notório que a localização do empreendimento é essencial para o desenvolvimento da atividade comercial, mas se esse desenvolvimento for bem executado, o que resulta passa a ser um ativo da empresa, pois os clientes passam a associar o imóvel àquela empresa e ao bom conceito formado pelas experiências de consumo naquele local, tornando-se uma referência[8].

Em razão disso, por ser um bem, um ativo intangível do empresário, construído por ele naquele imóvel e nele incorporado, esse ativo recebe uma proteção especial por parte do direito empresarial e da lei que o regula. O objetivo foi proteger o empresário locatário de abusos por parte do proprietário locador, que poderia expulsar o empresário para usufruir, por si ou por outro inquilino que pague mais, da clientela conquistada naquele local pelo empresário.

Daí nascem alguns direitos do inquilino (art. 52, parágrafo primeiro e terceiro da lei do inquilinato[9]), dentre eles, a garantia da renovação da locação, por meio da ação renovatória, sob pena de pagamento de indenização equivalente ao valor intangível a ser apurado desse ponto comercial. Além da renovatória, existem outros direitos para evitar prejuízos com o aviamento, como a possibilidade de inserção de cláusulas no contrato que impedem a instalação de empresários do mesmo ramo do inquilino anterior no mesmo ponto, protegendo assim o trabalho desenvolvido pelo inquilino naquele imóvel (ponto comercial).

Essas cláusulas podem ser inseridas até mesmo nos contratos atípicos de locação, uma vez que os inquilinos desses contratos também podem ter desenvolvido pontos comerciais nos imóveis, não havendo impedimento legal para que essa proteção exista também nesse tipo de contrato.

5. Fundos de renda urbana

As agências bancárias são pontos comerciais pertencentes ao fundo de comércio dos bancos? Sem dúvida que sim. É certo que antigamente o bem intangível do ponto comercial atrelado à clientela que foi desenvolvido pelo banco naquele imóvel, era muito mais relevante do que atualmente, uma vez que a digitalização dos bancos e meios de pagamento diminuiu a importância das agências bancárias e da captação de clientela a partir do local de instalação da agência.

O risco do fundo imobiliário possuir imóveis cujos inquilinos possuem essa proteção do ponto comercial ficou bem evidente no caso acima narrado, do RBVA11, uma vez que essa proteção se mostrou o calcanhar de Aquiles na negociação entre o fundo e o banco, tendo sido, aparentemente, o motivo principal do fundo ter cedido em tantos pontos e se submetido à maioria dos pleitos do grande banco.

Mas, se esse risco ficou em tamanha evidência no caso de imóveis usados como agências bancárias, é de se imaginar o estrago que é possível fazer em fundos que possuem imóveis de rua onde são desenvolvidos pontos comerciais de varejo propriamente ditos, em que a proteção do ponto comercial ainda é bastante relevante. São os chamados fundos de renda urbana. Esses fundos investem predominantemente em imóveis de rua, onde funcionam lojas comerciais, escolas, faculdades, supermercados, dentre outros segmentos comerciais, que atraem a proteção do ponto comercial.

Existem fundos relativamente novos no mercado, que possuem imóveis de grandes redes varejistas e que cujos imóveis são essencialmente pontos comerciais muito relevantes, ainda mais para empresas sem muita expressão no e-commerce.

Certamente os contratos celebrados para aquisição desses imóveis possuem proteção em relação ao ponto comercial neles desenvolvidos e seu fundo de comércio. Afinal, são dezenas de imóveis, todos com um histórico de clientela desenvolvido após longos anos naquela localização.

Deve-se compreender, por oportuno, a enorme diferença existente entre imóveis dos fundos imobiliários tradicionais e estes de renda urbana. Os fundos de tijolos tradicionais investem, em regra, em imóveis como lajes comerciais, galpões logísticos, industriais e outros imóveis cujas características não permitem, em princípio, o desenvolvimento de ponto comercial ou clientela.

As lajes corporativas são espaços amplos em prédios normalmente de alto padrão onde são instalados escritórios de grandes corporações. Esses escritórios não são considerados, à primeira vista, pontos comerciais, pois nenhuma clientela é desenvolvida neles. Essas grandes corporações podem, sem grandes problemas, se mudarem do imóvel para outro sem considerar o ponto comercial, uma vez que não há vínculo relevante entre os seus clientes e o local de funcionamento do escritório.

Da mesma forma, os galpões logísticos são imóveis usados principalmente por empresas de logística ou redes varejistas para armazenamento e distribuição de produtos.

Eles são o meio do caminho entre a fábrica e a casa dos consumidores ou as lojas. Geralmente são imóveis até desconhecidos do público, não gerando qualquer vínculo com clientela. Dessa forma, tampouco pode-se dizer que há ali o desenvolvimento de ponto comercial de um fundo de comércio, ao menos um relevante para tanto.

Não quer dizer, porém, que a localização não seja importante para esses segmentos de galpões e escritórios. São sim e muito, principalmente para os galpões, em razão da sua importância na cadeia logística de distribuição dos produtos. Como se observa nesses casos, a importância da localização não está relacionada à clientela desenvolvida naquele imóvel, mas sim às vantagens logísticas daquele local em relação aos custos operacionais da empresa.

Também para os escritórios, por uma questão de proximidade à residência dos empregados ou clientes, além de incrementar, de certo modo, sua reputação, como se pode observar em relação a localizações renomadas, como av. Brigadeiro Faria Lima e Avenida Paulista, em São Paulo. Mas, afora isso, diante do não desenvolvimento de clientela naquele local, a localização não é tão relevante, especificamente neste particular, quanto à formação de clientela.

Dessa forma, os impactos da proteção do ponto comercial nesses casos, são minimizados e relativizados.

O mesmo não se pode dizer, por óbvio, no que diz respeito aos imóveis do chamado segmento de renda urbana, em que são claramente desenvolvidos o ponto comercial e a clientela, em setores varejistas em que isso é essencial, tanto que compõem um dos elementos centrais do chamado marketing mix clássico, sedimentado nos famosos 4 P’s, preço, promoção, produto e praça ou ponto comercial[10].

Evidentemente que, com o advento do e-commerce, as empresas que se adequaram a essa nova realidade passaram a operar no mundo virtual, tornando o ponto comercial cada vez menos importante, dependendo do segmento. É o que se observa nos EUA, em que pontos comerciais antes valiosos, estão se transformando em centros de distribuição.

Mas as empresas que ainda não o fizeram ou estão no processo, ainda dependem e

muito desse pilar do marketing mix (praça ou ponto comercial), e parece ser justamente o caso das empresas que venderam seus imóveis para os fundos imobiliários de renda urbana, talvez por que precisam de caixa justamente para tentarem se modernizar e sobreviver nessa nova realidade.

Existem alguns cenários que se podem vislumbrar nesses casos.

O primeiro deles, caso de dependência extrema desses pontos comerciais. Neste caso, a venda dos imóveis certamente teve por objetivo incremento de caixa para diminuição de passivo e/ou para investimento em inovação justamente para diminuir essa dependência do ponto comercial. Sendo bem sucedida nessa empreitada, o fundo poderá ter a proteção do fundo de comércio diminuída, mas poderá perder o inquilino, como está acontecendo nas agências bancárias, gerando dificuldade de conseguir novos inquilinos para tantos imóveis.

Mas, mesmo assim, percebeu-se a dificuldade que existiu no caso do RBVA11 com a cláusula de proteção do ponto comercial na negociação, que serviu como a moeda de troca e barganha mais forte que o banco tinha.

O outro cenário é pior. A empresa pode não conseguir sucesso na empreitada e não conseguir se atualizar, ou indo à falência ou mantendo – ou até mesmo aumentando – sua dependência dos pontos comerciais, o que aumentaria a relevância dessa proteção ao ponto comercial em uma eventual negociação com o fundo, o que poderia gerar um estresse ainda maior, sujeitando o fundo a um campo de negociação extremamente desfavorável, diante da proteção legal e jurisprudencial que o fundo de comércio detém.

Assim, seja porque são dependentes da clientela do ponto comercial que desenvolveram, seja porque não conseguiram se modernizar, certo é que esses inquilinos não deixarão de exigir essa proteção em seus contratos, o que deve ser um ponto de atenção para os cotistas, que devem estar cientes desse risco adicional e buscar informações sobre as cláusulas protetivas de fundo de comércio presentes nesses contratos, os quais são, em regra, sigilosos.

É de se observar, aliás, que o risco que o dono do imóvel corre em razão da proteção ao ponto comercial e fundo de comércio é muito maior em imóveis alugados para redes varejistas do que para agências bancárias. Além disso, é muito menor em imóveis que não comportam o desenvolvimento de clientela, como galpões logísticos, industriais ou lajes corporativas.

Portanto, mesmo não sabendo o teor das cláusulas presentes nesses contratos, é possível presumir que certamente virão a dificultar a vida dos fundos imobiliários de renda urbana quando estiverem próximos ao vencimento dos prazos de vigência desses contratos, o que deve permear o radar dos cotistas.

6. Conclusões

Os fundos imobiliários têm sido uma forma dos investidores que migraram da renda fixa obterem rendimentos mais expressivos fora dos ativos tradicionais de renda fixa, cujos rendimentos foram reduzidos a partir da redução da taxa de juros básica do mercado.

Os fundos imobiliários de tijolo, que investem em imóveis para obtenção de renda oriunda dos aluguéis, celebram contratos de locação com seus inquilinos, que podem ser típicos e atípicos, sendo que estes últimos, são mais rigorosos em relação à sua rescisão, com multas mais elevadas.

O estudo de caso do RBVA11 em sua disputa com o seu inquilino, o banco Santander, demonstrou a resistência do inquilino, no contexto de pandemia, em renovar a locação nos termos inicialmente pactuados, o que resultou em conflito judicial e posterior acordo entre as partes, tendo o fundo de comércio e sua cláusula protetiva exercido papel crucial para o desfecho desse conflito.

O ponto comercial é um dos ativos incorpóreos pertencentes ao fundo de comércio que é desenvolvido pelos empresários nos imóveis onde exercem sua atividade empresarial, e nada mais é que o vínculo criado ao longo do tempo com seus clientes, que reconhecem aquele local como referência daquele negócio.

Por ser um ativo de propriedade do empresário, no caso, o inquilino, é protegido por lei, que lhe assegura alguns direitos, dentre eles, a garantia da renovação da locação, por meio da ação renovatória, sob pena de pagamento de indenização equivalente ao valor intangível a ser apurado desse ponto comercial, além da possibilidade de inserção de cláusulas no contrato que impedem a instalação de empresários do mesmo ramo do inquilino anterior no mesmo ponto, protegendo assim o trabalho desenvolvido pelo inquilino naquele imóvel (ponto comercial).

Diferentemente dos fundos que investem em imóveis destinados a escritórios corporativos (também chamados de lajes corporativas) ou em galpões logísticos ou industriais, em que nenhum ou quase nenhum ponto comercial é desenvolvido nos imóveis, os fundos chamados de renda urbana alugam seus imóveis justamente para inquilinos que desenvolvem pontos comerciais e clientela, atraindo para si, a proteção legal concedida a esse ativo do empresário.

Considerando as características peculiares desses imóveis de renda urbana, vinculados ao varejo e com necessidade premente de proteção do ponto comercial, esses fundos possuem esse risco adicional que não pode ser ignorado pelos seus cotistas, pois quando os contratos estiverem na iminência de seus términos, poderão ser vistas negociações tão vigorosas como vimos no caso do RBVA11, dependendo de como foram redigidas essas cláusulas de proteção do fundo de comércio dos inquilinos.

Se no caso do RBVA11, em que a proteção do fundo de comércio em agências bancárias causou um ruído extraordinário na negociação entre fundo imobiliário e inquilino, mais ainda poderá causar em fundos de comércio de redes varejistas, uma vez que a relevância do ponto comercial de uma loja de varejo é muito maior que de uma agência bancária, ainda mais nos dias atuais e considerando os riscos dos inquilinos que não tem expressão relevante no ecommerce e dependem exclusivamente desses pontos comerciais estratégicos para sua sobrevivência.

Esse risco, que veio à tona nesse caso específico do RBVA11, não é de conhecimento da grande maioria dos cotistas, quer seja por desconhecimento do fundo de comércio e sua proteção, seja porque esses contratos de compra e venda não são divulgados, não se sabendo ao certo que tipo de proteção está neles prevista.

[1] Segundo dados da B3, de 2019 para 2020 houve um aumento de aproximadamente 94% do número de investidores pessoa física na bolsa de valores. Disponível em “http://www.b3.com.br/pt_br/market-data-e-indices/servicos-de-dados/marketdata/consultas/mercado-a-vista/historico-pessoas-fisicas/”
[2] Art. 54-A.  Na locação não residencial de imóvel urbano na qual o locador procede à prévia aquisição, construção ou substancial reforma, por si mesmo ou por terceiros, do imóvel então especificado pelo pretendente à locação, a fim de que seja a este locado por prazo determinado, prevalecerão as condições livremente pactuadas no contrato respectivo e as disposições procedimentais previstas nesta Lei.
[3] Modalidade de contratação em que o proprietário de um imóvel o vende para uma outra pessoa e passa a ser inquilino desse imóvel, em condições atípicas.
[4] Modalidade de contratação em que se constrói ou se reforma um imóvel para atender às necessidades específicas de um inquilino, que se obriga a celebrar a locação em condições atípicas.
[5] Art. 54. (…) § 2o Em caso de denúncia antecipada do vínculo locatício pelo locatário, compromete-se este a cumprir a multa convencionada, que não excederá, porém, a soma dos valores dos aluguéis a receber até o termo final da locação.
[6] Art. 54-A. (…) § 1o Poderá ser convencionada a renúncia ao direito de revisão do valor dos aluguéis durante o prazo de vigência do contrato de locação.
[7] FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Manual de Direito Comercial. 9. Ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 67. [S.l.: s.n.]
[8] COELHO, Fábio Ulhoa, Curso de direito comercial. Vol. 1, edição 2005; editora Saraiva. [S.l.: s.n.]
[9] Art. 52. O locador não estará obrigado a renovar o contrato se: (…)  § 1º Na hipótese do inciso II, o imóvel não poderá ser destinado ao uso do mesmo ramo do locatário, salvo se a locação também envolvia o fundo de comércio, com as instalações e pertences. (…) § 3º O locatário terá direito a indenização para ressarcimento dos prejuízos e dos lucros cessantes que tiver que arcar com mudança, perda do lugar e desvalorização do fundo de comércio, se a renovação não ocorrer em razão de proposta de terceiro, em melhores condições, ou se o locador, no prazo de três meses da entrega do imóvel, não der o destino alegado ou não iniciar as obras determinadas pelo Poder Público ou que declarou pretender realizar.
[10] McCarthy, E. J. (1960). Basic Marketing: A managerial approach Illinois, EUA: Richard D. Irwin.

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