Fundos Imobiliários e Aquisição de imóveis por meio das cotas de SPEs

Poderiam os FIIs "adquirir" imóveis por meio da aquisição de 100% das cotas de sociedades de propósito específico- SPE proprietária de um imóvel? Se sim, quais os riscos desse tipo de operação?

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O presente estudo tem por objetivo avaliar as restrições e possibilidades dos fundos imobiliários no que diz respeito ao seu patrimônio, em especial, no que diz respeito aos imóveis dos fundos do tipo “tijolo” para renda. Poderiam os FIIs “adquirir” imóveis por meio da aquisição de 100% das cotas de sociedades de propósito específico- SPE proprietária de um imóvel? Se sim, quais os riscos desse tipo de operação? Antes disso, fundo imobiliário pode ser sócio de sociedades empresárias? Este ensaio pretende responder essas questões e outras relacionadas.

Introdução

Com a redução da taxa Selic para patamares de 2% ao ano, os investimentos em renda fixa passaram a perder sua atratividade, passando a serem chamados até de “perda fixa”. Descontadas as taxas e impostos, esse tipo de investimento demonstrou, em alguns casos, sequer conseguir vencer a inflação.

Assim, a população passou a procurar novas formas de investimento e a bolsa de valores entrou em seus radares. A renda variável sempre foi um tabu para muitos brasileiros, quer seja por acharem que se trata de investimento de rico, quer seja pela fama de cassino. Mas, isso tem mudado. Em 2020 o número de investidores pessoas físicas na bolsa de valores alcançou mais de dois milhões e oitocentos mil. Para se ter uma ideia da evolução, em 2018 eram pouco mais de oitocentos mil[1].

Nesse contexto, a porta de entrada na renda variável são os fundos de investimento imobiliários (FIIs), que existem desde 1993, mas que se popularizaram na última década. São investimentos de renda variável que caíram no gosto do novo investidor brasileiro em razão da sua constância no pagamento de dividendos e menor volatilidade no mercado secundário em relação às ações. Mas, o investimento nesses ativos merece estudo constante e alguns cuidados.

O que são os Fundos de Investimento Imobiliários – FIIs?

São fundos de investimento que possuem a forma de condomínio fechado e que são divididos em cotas que podem ser comercializadas no mercado de valores mobiliários, regulado pela CVM, por meio da Instrução n.º 472/2008. Cada cota do fundo representa um pedaço dos bens e direitos do fundo e pode ser comercializada na bolsa de valores. Não é possível ao cotista resgatar seu dinheiro e devolver suas cotas ao fundo. Caso o investidor não queira mais aquele fundo, deverá vender suas cotas para outros investidores no mercado secundário da bolsa.

Os FIIs Podem ser de vários tipos: de tijolo, de desenvolvimento de papel e fundos de fundos. Basicamente, fundos de tijolo investem em imóveis para desenvolvimento e/ou locação e com o aluguel ou venda, gerar renda (dividendos) para os cotistas. Os fundos de papel investem em títulos de dívida imobiliária, que têm uma remuneração pelo risco de crédito e geram, com isso, renda para os cotistas. E os fundos de fundos investem em outros fundos, de todos os tipos, e geram renda para os cotistas com os dividendos dos fundos que investe e ganho de capital da negociação das cotas desses fundos na bolsa de valores[2].

Os cotistas dos fundos imobiliários têm direito a receber os dividendos e a negociar suas cotas na bolsa. Contudo, não possuem a propriedade dos imóveis nem direito sobre os títulos imobiliários. Tampouco respondem por dívidas do fundo. Além disso, sujeitam-se à administração do fundo promovida por gestora legitimada para tanto.

Especificamente neste estudo, vamos tratar apenas dos fundos de tijolos para renda, ou seja, aqueles que investem na compra de imóveis prontos para locação.

Natureza jurídica dos FIIs

Importante questão, que servirá como premissa deste estudo, é que os fundos imobiliários não possuem personalidade jurídica, conforme previsto no art. 1º de sua lei de regência (Lei 8.668/93)[3]. Isso significa que o fundo, em si, não é nem uma pessoa física nem uma pessoa jurídica. Não é, portanto, uma pessoa, segundo a nossa legislação. O fundo imobiliário é o que se denomina de “ente despersonalizado”. Um ente despersonalizado é uma coletividade de bens e direitos que não possui personalidade jurídica, mas pode, observados alguns limites, possuir bens, direitos e obrigações, não podendo exercer todas as prerrogativas inerentes às pessoas jurídicas ou físicas.

São exemplos de entes despersonalizados, além dos fundos imobiliários, o espólio e a massa falida. Os entes despersonalizados “não se confundem com a pessoa jurídica, mas envolvem uma relação comunitária de interesses, e para atuar no comércio jurídico gozam de capacidade jurídica funcional, em função e nos limites de seus fins, que é a razão de ser de sua própria existência. São dotados de representação processual, mas para atuar na vida jurídica dependem da atribuição de personalidade jurídica, que, no caso deles, é funcional, ou seja, existe em função e na razão dos fins a que se destina. Passam por um processo técnico que lhes permite atuar.”[4].

O fato de cada fundo imobiliário possuir um número de cadastro nacional de pessoa jurídica (CNPJ) junto ao Ministério da Economia, não significa que o fundo é uma pessoa jurídica nem que tenha personalidade jurídica. A inscrição nesse cadastro é pertinente apenas às questões tributárias e por isso que se admite, ou melhor, se exige[5] que possuam inscrição em tal cadastro.

Dessa forma, o fundo imobiliário não é uma pessoa jurídica, embora possua CNPJ, e ao contrário das pessoas físicas e jurídicas, somente pode atuar juridicamente nos estritos limites permitidos pela legislação, não podendo, como regra, celebrar qualquer tipo de contrato ou compor qualquer tipo de sociedade, salvo quando autorizado por lei.

Patrimônio dos FIIs de tijolo – Imóveis

Os FIIs de tijolo especificamente têm por objetivo adquirir ou desenvolver (construção) imóveis para serem locados, de maneira que os aluguéis ou o valor da venda desses imóveis sejam distribuídos aos cotistas na proporção de suas cotas, o que é feito, em regra, mensalmente. A lei 8.668/93[6], que rege esse mercado, determina a obrigatoriedade de que esses fundos distribuam 95% da sua renda, ao menos, semestralmente.

Investir nesse tipo de fundo é uma forma de investir em imóveis de maneira fracionada e obter aluguel deles sem precisar dispor de uma quantidade grande de recursos ou ter que lidar com inquilinos, tributos, entre outras questões pertinentes à administração dos imóveis. Outro atrativo é que esses dividendos pagos pelo fundo são isentos de imposto de renda para pessoas físicas.

Como o fundo distribui 95% da receita para os cotistas, o único caminho para adquirir novos imóveis é promover a emissão de novas cotas para serem adquiridas pelos investidores interessados e arrecadar o valor necessário. Portanto, para o crescimento desses fundos por meio da aquisição de novos imóveis, faz-se necessária a emissões de novas cotas, para arrecadar o dinheiro necessário para comprá-los e incrementar ainda mais a renda dos cotistas.

Mas, indaga-se, não sendo o fundo imobiliário uma pessoa física nem jurídica, como pode ele ser proprietário de imóveis? A resposta será dada no item a seguir.

Propriedade dos imóveis dos FIIs

Como se sabe, cada imóvel tem um número de matrícula correspondente e as transferências de propriedade e outras averbações a eles relativos são anotados nessa matrícula, no âmbito do cartório de registro de imóveis (RGI) de determinada região, nos termos da lei 6.015/73. A escritura de um imóvel nada mais é que o contrato de compra e venda, mas esse contrato, por si só, não transfere a propriedade dos imóveis. Apenas o registro desse contrato na matrícula do imóvel é capaz de efetivar a transferência da propriedade. Assim, será proprietário de um imóvel o comprador (pessoa física ou jurídica) que consta da última escritura de compra e venda registrada na sua matrícula.

Como os fundos imobiliários não são pessoa jurídica nem pessoa física, os imóveis por eles “adquiridos” ficam registrados em nome do administrador do fundo, pessoa jurídica que atua como seu proprietário fiduciário[7] (art. 6º da lei 8668/93), o que significa que a propriedade lhe é conferida em confiança. Neste caso, a lei teve que disciplinar um tipo de propriedade distinta, para evitar que o patrimônio da administradora se confunda com o do fundo que ela administra. Assim, a própria lei 8.668/93 em seu art. 7º traz diversas restrições a essa propriedade fiduciária justamente para proteger o imóvel do fundo registrado em nome da administradora. Dessa forma, por exemplo, a administradora não poderá dar esse imóvel em garantia, o imóvel não o integra o patrimônio da administradora e não pode sofrer execução por dívidas dela, dentre outras restrições. A seguir, a proteção conferida por lei a esses imóveis:

Art. 7º Os bens e direitos integrantes do patrimônio do Fundo de Investimento Imobiliário, em especial os bens imóveis mantidos sob a propriedade fiduciária da instituição administradora, bem como seus frutos e rendimentos, não se comunicam com o patrimônio desta, observadas, quanto a tais bens e direitos, as seguintes restrições:

I – não integrem o ativo da administradora;
II – não respondam direta ou indiretamente por qualquer obrigação da instituição administradora;
III – não componham a lista de bens e direitos da administradora, para efeito de liquidação judicial ou extrajudicial;
IV – não possam ser dados em garantia de débito de operação da instituição administradora;
V – não sejam passíveis de execução por quaisquer credores da administradora, por mais privilegiados que possam ser;
VI – não possam ser constituídos quaisquer ônus reais sobre os imóveis.

§ 1 No título aquisitivo, a instituição administradora fará constar as restrições enumeradas nos incisos I a VI e destacará que o bem adquirido constitui patrimônio do Fundo de Investimento Imobiliário.
§ 2 No registro de imóveis serão averbadas as restrições e o destaque referido no parágrafo anterior.

É evidente, portanto, que essas restrições têm por objetivo proteger os cotistas e o patrimônio do fundo, isolando-o do patrimônio da administradora e impedindo que ela o utilize para fins alheios aos interesses do fundo.

Dessa forma, quando se diz que um fundo adquiriu um imóvel, em verdade, foi a sua administradora quem o adquiriu, em caráter fiduciário, sendo o imóvel pertencente ao fundo, mas sob propriedade fiduciária da administradora, em nome de quem é registrada a propriedade na matrícula do imóvel, justamente porque o fundo não possui personalidade jurídica. A lei, contudo, protege o bem imóvel de maneira que a administradora não possa dispor do bem foram dos interesses dos cotistas e do fundo.

As Sociedades de Propósito Específicos – SPE

As sociedades de propósito específico, como seu nome já indica, são sociedades empresárias que são criadas com um propósito específico. O Código Civil Brasileiro, que traz os tipos de sociedade, não disciplinou especificamente esse modelo ou o diferenciou dos demais. Apenas consta no art. 981 do Código, em seu parágrafo único, válido para todos os tipos de sociedade, que “A atividade pode restringir-se à realização de um ou mais negócios determinados.”. Ou seja, uma SPE nada mais é que uma sociedade (em regra, limitada – LTDA) como qualquer outra, apenas se diferenciando pela limitação do seu objetivo e prazo de duração. A SPE, como toda pessoa jurídica, tem plena personalidade jurídica e detém total liberdade de celebrar qualquer tipo de negócio com qualquer pessoa, tomar empréstimos, além de poder ser sócia de qualquer sociedade.

Esse tipo de sociedade é muito utilizado na construção civil, mas pode ser utilizado em qualquer ramo. Na construção civil, é comum a criação de uma SPE para a construção de cada empreendimento. Essa prática tem finalidade de separar os riscos trabalhistas, tributários, ambientais, dentre outros, específicos daquele empreendimento daqueles da construtora, sócia da SPE, que o promove. Assim, a construtora é blindada dos riscos inerentes a cada empreendimento e consegue mitigar esses riscos isolando-os para cada empreendimento, principalmente com a utilização do patrimônio de afetação (Lei 10.931/2004) para as dívidas tributárias federais.

Dessa forma, para exemplificar, caso um consumidor de um apartamento de um empreendimento tenha que ajuizar uma ação contra defeitos no imóvel comprado ou para ressarcimento dos valores pagos em razão da desistência, o deverá fazer contra a SPE, e não – apenas – contra a construtora sócia da SPE[8]. Da mesma forma, o empregado que trabalhou na obra desse empreendimento deverá direcionar eventual ação trabalhista contra a SPE, e não contra a sua sócia, embora a legislação trabalhista permita, com maior facilidade, que se busque também receber da sua sócia[9]. Por fim, igual regra vale para as dívidas tributárias, com exceção do patrimônio de afetação e os tributos federais não comunicáveis (Lei 10.931/2004, art. 3º).

Como se observa, a SPE se sujeita a todo tipo de risco inerente à atividade comercial por ela exercida.

A aquisição de imóvel de SPE por parte de fundo de investimento imobiliário.

Como já visto, um fundo imobiliário não tem personalidade jurídica. Dessa forma, em regra, não pode ser sócio de empresas nem celebrar contratos. Por se tratar de um ente despersonalizado, as exceções a essa regra devem ser previstas na legislação de regência. Então, à primeira vista, não poderia adquirir cotas de uma sociedade. Basta observar que a lei 8.668/93 não autoriza o fundo imobiliário a ser sócio de empresas.

Contudo, o art. 4º da referida lei dispõe que “compete à Comissão de Valores Mobiliários autorizar, disciplinar e fiscalizar a constituição, o funcionamento e a administração dos Fundos de Investimento Imobiliário, observadas as disposições desta lei e as normas aplicáveis aos Fundos de Investimento”. A CVM, por sua vez, utilizando-se dessa prerrogativa conferida pela lei, dispôs na Instrução 472/08, em seu art. 45, que:

“Art. 45. A participação do fundo em empreendimentos imobiliários poderá se dar por meio da aquisição dos seguintes ativos: (…) III – ações ou cotas de sociedades cujo único propósito se enquadre entre as atividades permitidas aos FII;”

Como se observa, os FIIs foram autorizados, portanto, a adquirir cotas de SPE ou outras sociedades empresárias desde que a sua finalidade se enquadre nas atividades permitidas a esses fundos.

Assim, se uma construtora cria uma sociedade limitada com propósito específico da construção de um empreendimento imobiliário e a aquisição de imóveis é uma atividade permitida aos FIIs, em princípio, o FII estaria autorizado a adquirir cotas dessa sociedade e tornar-se sócio, quer seja durante a construção do imóvel, quer seja após sua conclusão. Então, a legislação abriu uma exceção à regra e permite que um ente despersonalizado (o FII) seja sócio de uma sociedade empresária.

Na hipótese de uma construtora criar uma SPE para construção de um empreendimento, ao finalizar esse empreendimento, essa SPE alcança, em princípio, o propósito para o qual foi criada. Nesse caso, constará na matrícula do imóvel registrada no RGI que a SPE é a proprietária do bem, e não seus sócios. Finalizada a construção do imóvel, portanto, a SPE não deixa de existir automaticamente. Como toda sociedade, para ser extinta, deverá ser feita a apuração de haveres de cada sócio de acordo com o contrato social e nessa apuração se definirá quem será o proprietário do imóvel construído.

Essa operação, evidentemente, exige a transferência de propriedade do imóvel para seu novo dono, o que implica pagamento dos tributos incidentes na operação (ITBI), o que as construtoras procuram evitar. Assim, ao invés de extinguir a SPE e adquirir a propriedade do imóvel que era da SPE para posterior venda, a construtora encurta o caminho – e diminui seu custo – vendendo diretamente as cotas da SPE para outra pessoa. Ocorre que o comprador, além de não estar comprando o imóvel diretamente, ganha “de brinde” uma sociedade empresária, que além desse ativo, pode ter passivos trabalhistas, tributários, entre outros, até mesmo desconhecidos no momento da transação, pois dívidas trabalhistas, por exemplo, prescrevem em 2 anos[10] e tributárias em 5 anos.

É certo que as dívidas de uma sociedade, em regra, não se transferem automaticamente para os seus sócios. Nesse caso, se houver alguma dívida da SPE, o patrimônio desta, em princípio, e não dos sócios, responderá por ela. E qual patrimônio é esse? Justamente o imóvel. Além disso, e se o patrimônio da SPE não for suficiente para pagar essa dívida, poderia o patrimônio dos sócios responder pelo que resta? Sim. Tanto a justiça (trabalhista e cível) quanto a Receita Federal, podem considerar como parte de grupo econômico e/ou desconsiderar a personalidade jurídica para alcançar os bens dos sócios, podendo o fundo ser alcançado por essa responsabilidade.

Pode então o FII adquirir cotas de uma SPE e se tornar sócio dela? Pode. Mas isso não significa que adquiriu a propriedade do imóvel pertencente à SPE. O imóvel neste caso, continua sendo de propriedade da SPE, e não do fundo.

Neste caso, muito importante observar que não há a proteção que a lei 8.668/93 (art. 7º, acima transcrito) concedeu ao imóvel do fundo registrado em nome da administradora, como proprietária fiduciária. Neste caso, a SPE, será a proprietária do imóvel e poderá concedê-lo em garantia. O imóvel poderá ainda responder por dívidas da SPE, ser penhorado, objeto de hipoteca, ou seja, não terá qualquer restrição ou proteção. Assim, ao adentrar nessa sociedade (SPE), além do imóvel não ter a proteção que a lei 8.668/93 lhe conferiria, o FII passa a ter responsabilidades, direitos e obrigações inerentes a essa condição de sócio, inclusive submetendo-se aos riscos trabalhistas, tributários, ambientais, dentre outros.

Embora a Instrução CVM 472/08 autorize o FII a ser sócio de sociedades empresárias, o caminho mais correto nesse caso seria o fundo aguardar a liquidação da SPE, a incorporação do imóvel no patrimônio do vendedor, para somente depois, ser vendido ao fundo, somente o imóvel, justamente para evitar tais riscos inerentes a toda pessoa jurídica.

Diferentemente de um fundo que investe em desenvolvimento e pode compor o quadro societário de uma SPE na fase de construção do empreendimento, assumindo o risco correspondente a esse tipo de operação, entende-se que caso o imóvel já esteja pronto, o risco de adquirir cotas da SPE proprietária desse imóvel ao invés de adquirir o imóvel propriamente dito, não se justifica, pois apenas interessa ao vendedor, que elimina seu custo tributário na operação de liquidação da SPE e transferência do imóvel para si, transferindo para o fundo os riscos inerentes a uma participação societária apenas para viabilizar a aquisição indireta da propriedade de um imóvel.

Conclusões

Os fundos imobiliários têm sido uma alternativa rentável para os brasileiros que querem fugir da renda fixa, cada vez menos atraente. É uma modalidade de investimento que permite aos seus cotistas investir em créditos e bens do mercado imobiliário de forma fracionada, com cotas que podem ser negociadas na bolsa de valores. Os fundos de tijolo, como são conhecidos, adquirem imóveis, os locam e pagam rendimentos aos seus cotistas a partir dos aluguéis recebidos.

O fundo imobiliário não é uma pessoa jurídica; é o que se denomina de “ente despersonalizado” e somente pode ser sujeito de direitos e obrigações ou celebrar negócios nos estritos limites permitidos por lei. O FII não pode ser sócio de sociedades empresárias, com exceção de sociedades que atuam no ramo imobiliário, inclusive as SPEs.

No caso de fundos imobiliários que investem diretamente na aquisição de imóveis para renda, a aquisição dos bens imóveis é feita pela sua administradora, na condição de proprietária fiduciária. Dessa forma, embora o imóvel componha o patrimônio do fundo, a sua administradora é quem consta na matrícula do imóvel como sua proprietária, sendo que a lei estabelece várias restrições à essa propriedade, justamente para proteger o patrimônio do fundo e dos cotistas.

O FII pode adquirir cotas de SPE que possui um imóvel. Contudo, ao adquirir as cotas de uma SPE, o fundo imobiliário não adquire o imóvel que a esta pertence, apenas se torna sócio da SPE. O imóvel continua sendo da SPE, que é uma sociedade empresária como qualquer outra, sujeita a todo tipo de risco inerente a esses negócios, como dívidas tributárias, cíveis e trabalhistas. A SPE responde por essas dívidas com o seu patrimônio, ou seja, o imóvel, o que pode prejudicar os cotistas. Ao contrário do imóvel que compõe efetivamente o patrimônio do fundo, registrado regularmente na matrícula em nome da administradora, o imóvel da SPE da qual o fundo é cotista não possui as proteções previstas no art. 7º da Lei 8.668/93 e pode ser dado em garantia, hipoteca, pode ser penhorado, pode responder por dívidas da SPE e até mesmo da construtora que vendeu suas cotas para o fundo. Portanto, o recomendável é que os fundos imobiliários que investem em imóveis para renda, e não em desenvolvimento, adquiram os imóveis diretamente, e não por meio da aquisição de cotas de SPE, para evitar os riscos acima mencionados.

[1] http://www.b3.com.br/pt_br/market-data-e-indices/servicos-de-dados/market-data/consultas/mercado-a-vista/historico-pessoas-fisicas/.
[2] BASTOS, Danilo; FERNANDES, Rodolfo Marques. Perguntas e Respostas sobre Fundos Imobiliários. Smart Finance: São Paulo, 2020, p. 34.
[3] Art. 1º Ficam instituídos Fundos de Investimento Imobiliário, sem personalidade jurídica, caracterizados pela comunhão de recursos captados por meio do Sistema de Distribuição de Valores Mobiliários, na forma da Lei nº 6.385, de 7 de dezembro de 1976, destinados a aplicação em empreendimentos imobiliários.
[4] VIANA, Marco Aurelio S.. Entes despersonalizados e a capacidade jurídica funcional casuística. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 21, n. 4631, 6 mar. 2016. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/46207. Acesso em: 2 set. 2020.
[5] Instrução Normativa RFB nº 1.634/2016.
[6] Art. 10, Parágrafo único – O fundo deverá distribuir a seus quotistas, no mínimo, noventa e cinco por cento dos lucros auferidos, apurados segundo o regime de caixa, com base em balanço ou balancete semestral encerrado em 30 de junho e 31 de dezembro de cada ano.
[7] Art. 6º O patrimônio do Fundo será constituído pelos bens e direitos adquiridos pela instituição administradora, em caráter fiduciário.
[8] TJDFT, Acórdão 1248076, 00057678220168070003, Relator: JOSAPHA FRANCISCO DOS SANTOS,  5ª Turma Cível, data de julgamento: 6/5/2020, publicado no DJE: 21/5/2020. Pág.:  Sem Página Cadastrada.
[9] TRT-15, Processo nº 00650-2011-003-16-00-8-ROPS, TRT 16ª Região, 1ª Turma, Relator Desembargador José Evandro De Souza, data de publicação:20/10/2011.
[10] O empregado tem 2 anos para cobrar dívidas dos últimos 5 anos.

Thiago Pedrosa Figueiredo

Advogado com especialização em contratos e responsabilidade civil (IDP/DF) e em direito tributário (IBET/DF).

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